Como abogados matrimonialistas, antes de entrar propiamente en el examen del mutuo acuerdo en el derecho matrimonial, consideramos conveniente, a modo de pequeña introducción, dejar claro algunos conceptos como derecho matrimonial, matrimonio… entre otros, sin perjuicio de lo que se dice, con más detalle, en los artículos correspondientes.
El derecho de matrimonio o derecho matrimonial
Del propio nombre de Derecho matrimonial, podemos señalar y entender que tiene especial importancia el matrimonio, es por esta razón que antes de entrar en el mutuo acuerdo en derecho matrimonial, debemos tener claro el concepto de matrimonio. Si bien, es importante tener presente que el matrimonio es un concepto que ha sido objeto de una importante discusión doctrinal en el ámbito del Derecho.
Si bien, asentado lo dicho, es importante tener presente que el término matrimonio, hace referencia tanto al acto de contraerlo como a la relación que existe una vez se ha contraído o celebrado el acto. Por tanto, por matrimonio se entiende, como decíamos, el acto que da lugar a la relación o al vínculo matrimonial, así como el propio vínculo ya constituido.
Tradicionalmente, en nuestro ordenamiento jurídico se ha venido considerando el matrimonio como aquella unión que tiene lugar entre un hombre y una mujer, debiendo tener presente que en nuestra Constitución Española, concretamente en el artículo 32 apartado 1 se dice que: “el hombre y la mujer tiene derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”.
Por otro lado, no debemos olvidar la prohibición de discriminación por razón de sexo contenida en el artículo 14 del mismo cuerpo normativo, esto hace que, junto con la ausencia de prohibición constitucional de matrimonio entre personas del mismo sexo, se ha permitido fundamentar, con carácter suficiente, una modificación del Código Civil, por la que el legislador, a través de la Ley de 1 de julio de 2005, haya permitido el matrimonio entre personas tanto de diferente como del mismo sexo, con igualdad de derechos y obligaciones, así hoy, el artículo 44 del Código Civil dispone que “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo.”
Una vez señalado esto, también debemos destacar una importante evolución en nuestro ordenamiento en cuanto al sistema matrimonial. En este sentido debemos tener presente que en 1.870 se instauró un nuestro país un sistema por el que se preveía el matrimonio civil con carácter obligatorio, este sistema suponía que únicamente se reconocía la validez y eficacia del matrimonio que se contrajera de acuerdo con la legislación estatal, excluyendo así ningún tipo de reconocimiento ni validez a los matrimonios que se celebraran bajo formas religiosas.
Sin embargo, con posterioridad, se modificó el sistema, estableciéndose el denominado sistema de matrimonio civil subsidiario, en virtud del cual se reconocía la validez y eficacia de los matrimonios que se celebraran bajo la forma canónica de aquellos que profesaran la religión católica, es importante señalar que con carácter progresivo se fueron reduciendo los requisitos de prueba de la catolicidad de aquellos que pretendieran la celebración del matrimonio bajo la referida forma canónica.En todo caso, hoy nuestro ordenamiento jurídico reconoce una gran diversidad de formas de celebración del matrimonio, así reconoce tanto el matrimonio celebrado en la forma civil, como el celebrado en la forma religiosa, siendo además importante destacar que bajo la forma religiosa no solo se reconoce el matrimonio celebrado según las normas de Derecho Canónico, sino que también reconoce otras formas religiosas, siempre y cuando nos encontremos ante alguna de las formas previstas por una de las confesiones religiosas inscritas en el Registro de Entidades Religiosas.
Así, por todo lo señalado hasta el momento, podemos definir el derecho matrimonial como el conjunto de normas que regulan el matrimonio, entendiéndose como las relaciones de los cónyuges, tanto las que pueden tener lugar entre ellos, como las que pueden tener lugar entre ellos con los terceros. Ya que es importante que tengamos presente que, el matrimonio, no solo produce efectos de carácter personal entre los cónyuges, sino que el matrimonio también da lugar o produce importantes consecuencias de carácter patrimonial, esto es lo que se conoce como ·efectos económicos matrimoniales”, siendo que éstos también forman parte del contenido regulado por el derecho matrimonial.
Es importante tener presente, por tanto, que el contenido del derecho matrimonial no sólo es muy variado, sino que también es bastante amplio, ya que como hemos visto regula relaciones de carácter personal, así como de carácter patrimonial, relaciones que pueden tener lugar entre los cónyuges, así como de éstos con terceros. Por ello dentro del contenido propio del derecho matrimonial podemos encontrar, entre otros aspectos, la regulación de los capítulos prematrimoniales, la regulación de los conocidos regímenes económico matrimoniales, o la regulación del divorcio o de la separación y de sus consecuencias.
Con ocasión del acuerdo matrimonial en el Derecho matrimonial, tiene especial importancia el divorcio, como veremos. En este sentido y, sin perjuicio de lo que se diga en el artículo donde se trata la distinción entre el divorcio y la separación, vamos a referirnos de manera sucinta al divorcio.
El Divorcio
Cabe señalar que el divorcio supone la disolución del vínculo matrimonial, en primer lugar, y conlleva entre otras consecuencias, la pérdida de derechos sucesorios entre los cónyuges, así como el cese del régimen económico matrimonial que venía rigiendo entre los cónyuges así como otras consecuencias.
El divorcio puede tener lugar a través del denominado mutuo acuerdo o a través del divorcio contencioso. El divorcio de mutuo acuerdo, lo podemos definir como aquel procedimiento de divorcio en el que ambos cónyuges, cuyo divorcio se pretende, establecen o pactan las diferentes medidas que van a regular su divorcio y que la ley prevé que se deben adoptar, como son las medidas relativas a la custodia de los hijos, si los hubiere, la pensión de alimentos… y otras. Es importante tener presente que estos acuerdos que pactan los cónyuges que se pretenden divorciar, se recogen en lo que se conoce con el nombre de “Convenio Regulador”. Por su parte, el divorcio contencioso, es aquél en el que las medidas que se deben adoptar, se hacen a través del juez correspondiente. En el divorcio contencioso, al no estar de acuerdo las partes en las medidas que deben adoptarse, éstas se acuerdan por el juez, el cuál tendrá en cuenta las circunstancias de cada caso particular.
El divorcio de mutuo acuerdo
En primer lugar, debemos tener presente que el divorcio de mutuo acuerdo, ha sido modificado, no hace mucho, con la entrada en vigor de la Ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria.
Así hoy, los cónyuges pueden acordar su divorcio de mutuo acuerdo, una vez hayan transcurridos tres meses desde que tuviera lugar la celebración del matrimonio. En estos casos puede llevarse a cabo el divorcio de mutuo acuerdo, bien a través de un convenio regulador ante el Secretario Judicial, hoy conocido con el nombre de Letrado de la Administración de Justicia, o a través de escritura pública ante un notario, en el que, además de manifestar de manera clara e inequívoca su voluntad de divorciarse, determinarán las medidas que deban regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90 del Código Civil.
Es importante tener presente que en el otorgamiento, tanto del Convenio regulador como de la escritura, los cónyuges deben intervenir de modo personal, esto es así, sin perjuicio de que deban estar asistidos por un Letrado, tanto en el momento de prestar su consentimiento ante el hoy denominado Letrado de la Administración de la Justicia, o ante el Notario.
Además, en caso de que los cónyuges cuyo divorcio se pretende llevar a cabo, tengan hijos mayores de edad o menores emancipados, éstos también deberán otorgar su consentimiento ante el Letrado de la Administración de la Justicia o ante el Notario, en relación a aquellas medidas que se pretendan adoptar y que les afecten por el hecho de que carezcan de ingresos propios y/o por el hecho de convivir en el domicilio familiar.
Sin embargo, lo que acabamos de decir no se aplicará en los casos en que haya hijos menores no emancipados, o mayores con la capacidad judicialmente modificada y que dependan de sus progenitores, ya que en caso de que los cónyuges cuyo divorcio se pretenda, tengan hijos menores, en estos casos se debe presentar una demanda, siendo necesaria la intervención de un Abogado y representación por Procurador, a través de la que se promueve el procedimiento de divorcio. Es importante tener presente que junto con la demanda de divorcio se deben presentar una serie de documentos imprescindibles.
En todo caso, en la tramitación de cualquier procedimiento de divorcio se debe presentar una determinada documentación, siendo que, en el procedimiento de mutuo acuerdo, además de dicha documentación, debe presentarse, junto con la demanda, una propuesta de convenio regulador.
Antes de entrar a hablar del convenio regulador, debemos señalar que entre la documentación necesaria para el divorcio encontramos en primer lugar, el Certificado de inscripción del matrimonio en el Registro Civil y en caso de que hubiera hijos menores, deberá aportarte el Certificado de nacimiento de los hijos.
El Convenio Regulador
- El Convenio regulador al que nos venimos refiriendo, deberá contener los siguientes extremos para su presentación y consiguiente aprobación, según el artículo 90 del Código Civil:
- El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
- Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
- La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
- La contribución a las cargas del matrimonio y pensión de alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
- La liquidación de bienes gananciales, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
- La pensión compensatoria que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.
De los diferentes extremos que deben acordarse en el Convenio Regulador, haremos referencia a algunos de ellos con cierto detalle.
Ejercicio de la Patria Potestad
El ejercicio de la patria potestad es un derecho atribuido por la ley a ambos cónyuges. Con ocasión de la separación o el divorcio, los cónyuges pueden acordar que el cuidado de los hijos quede a cargo de uno de ellos, sin que esto suponga o se entienda como la pérdida del ejercicio de la patria potestad por aquel de los cónyuges que no tenga consigo el cuidado.
Es importante tener presente que en la decisión acerca del cuidado de los hijos o aquél que tiene consigo los hijos, se tienen en cuenta una serie de circunstancias relativas a la situación de cada uno de los cónyuges cuyo divorcio se pretende, así se debe tener en cuenta el tiempo libre de cada uno de ellos, así como la mayor o mejor disposición de éstos.
También debe establecerse en el Convenio regulador, el régimen de visitas y comunicación de los hijos con aquel de los cónyuges que no tenga el cuidado de los hijos, esto es el tiempo que permanecerán con dicho cónyuge, así como las modalidades de la referida estancia, habiendo pernocta o no, visitas semanales… entre otras circunstancias.
Régimen de visitas y comunicación con los abuelos
Es importante tener presente que para aquellos casos en los que los cónyuges hayan propuesto un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el Juez podrá aprobar dicho régimen, siempre y cuando, los abuelos presten, previa audiencia, su consentimiento al referido régimen.
En caso de que el Juez no apruebe el acuerdo, esta denegación deberá hacerse mediante resolución motivada y, en este último caso, los cónyuges cuyo divorcio se pretende, deberán proponer una nueva propuesta de convenio regulador al Juez, para que éste examine y decida sobre su aprobación.
Para el caso que el acuerdo se hubiera formalizado por los cónyuges ante el Letrado de Administración de la Justicia o ante un notario, en el caso de que éstos lleguen a considerar que alguno de los acuerdos puede ser dañoso o perjudicial para alguno de los cónyuges o para alguno de los hijos mayores o emancipados, se les advertirá a los cónyuges otorgantes y se dará por finalizado el expediente. Una vez finalizado el expediente por esta vía, los cónyuges cuyo divorcio se pretende solo podrán acudir al Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador, cuyos acuerdos han considerado perjudiciales o el Letrado de la Administración de Justicia o el notario.
Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar
En este caso nos referimos al destino de la vivienda familiar y el uso del ajuar de la casa, el cuál deberá decidirse por los cónyuges cuyo divorcio se pretende, de manera que en ningún caso se perjudique a los hijos menores.
Si bien, es importante tener presente que, en este aspecto del Convenio regulador, debe tenerse en cuenta en primer lugar, el régimen económico matrimonial, ya que no es lo mismo en caso de que nos encontremos ante bienes de carácter ganancial o bienes de carácter propio de alguno de los cónyuges.
Es frecuente que el cónyuge a cuyo cargo o cuidado se quedan los hijos del matrimonio, suele quedarse con el uso y disfrute de la vivienda familiar y del ajuar, sin embargo, esto no supone que se suprima o extinga el derecho de propiedad del otro cónyuge.
En todo caso, además de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y del ajuar de la casa, hay que tener presente que deben igualmente examinarse las circunstancias de cada cónyuge, para determinar si procede o no la compensación en caso de desequilibrio económico
Desarrollo del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo
Respecto del procedimiento, una vez se haya admitido la solicitud de divorcio, el Letrado de la Administración de Justicia, deberá citar a los cónyuges cuyo divorcio se pretende, para que se ratifiquen de manera separada, en la petición de divorcio.
En caso de que uno de los cónyuges, cuya ratificación se precisa, no ratificara el divorcio, el Letrado de la Administración de Justicia procederá al archivo de las actuaciones. Si bien, esto no impide que los cónyuges puedan promover la separación o el divorcio conforme a lo previsto en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En todo caso, una vez se hubiera ratificado por ambos cónyuges la solicitud de divorcio de mutuo acuerdo, puede darse que la documentación aportada fuere insuficiente, en estos casos corresponde al Juez o Letrado de la Administración de Justicia competente, otorgará a los cónyuges solicitantes del divorcio de mutuo acuerdo un plazo de diez días para que aporten la documentación necesaria.
Sin embargo, esto no supone la interrupción del procedimiento, ya que durante este plazo concedido, se practica la prueba propuesta por los cónyuges, así como la que se considere necesaria, para acreditar la concurrencia de las circunstancias y la procedencia de la propuesta de convenio regulador y los extremos de la misma.
En el caso de que hubiera hijos menores o mayores de edad cuya capacidad se hubiera modificado judicialmente, el Tribunal deberá recabar un informe del Ministerio Fiscal, relativo a los términos y extremos contenidos en el Convenio regulador y que se refieran a los hijos. El Ministerio Fiscal deberá oír a los hijos menores en caso de que tuvieren suficiente juicio cuando así se estime necesario, ya sea de oficio o a petición del propio Fiscal, o de los propios cónyuges o hijos menores, o de miembros del Equipo Técnico Judicial.
Una vez cumplimentado todo el procedimiento, es importante señalar que el tribunal dictará sentencia concediendo o, en su cado, denegando la separación o el divorcio y pronunciándose en lo que se considere necesario en todo lo relativo al convenio regulador y sus acuerdos contenidos en él.
En caso de que se conceda la separación o el divorcio pero, no se apruebe el convenio regulador propuesto, ya sea en parte o en todo, se concederá a las partes un plazo de diez días para que se proponga un nuevo convenio, o en caso de no aprobación total, para la propuesta de nuevos extremos en los puntos que no hayan sido aprobados del convenio.
Además, cabe señalar que tanto la sentencia que niega o no aprueba la separación o el divorcio, así como el auto en virtud del cual se acuerda que alguna medida del convenio regulador propuesto se aparte del mismo, por la razón que sea, podrán ser recurridos por los cónyuges en apelación.
Si bien, es importante tener presente que el auto que decide sobre las medidas de la propuesta del convenio regulador no suspende la eficacia de estas medidas ni tampoco afecta a la firmeza de la sentencia relativa a la separación o al divorcio.
Por su parte, la sentencia o el auto que aprueban la totalidad del convenio regulador propuesto, únicamente puede recurrirse, por el Ministerio Fiscal, en interés de los hijos menores o incapacitados.
Una vez aprobado el convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, en caso de que el divorcio se lleva a cabo ante notario, los acuerdos que consten, tanto en la escritura pública como en el convenio regulador, podrán hacerse efectivos por la vía de apremio.
Por otro lado, tanto las medidas aprobadas por el Juez, en los casos de falta de acuerdo así como las convenidas por los cónyuges judicialmente, pueden ser objeto de modificación judicial o a través de nuevo convenio aprobador por el Juez, cuando así lo aconsejen las necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges, para la modificación, debemos tener en cuenta el artículo relativo a la modificación de medidas, en el que entramos con detalle acerca de la referida modificación.
Respecto a las medidas que se adopten ante Letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública, por notario, podrán ser objeto de modificación a través de un nuevo acuerdo.
Por último, es importante señalar que la ley prevé la posibilidad de que se puedan establecer garantías tanto de carácter personal como de carácter real que se consideren necesarias para asegurar el cumplimiento de las medidas contenidas en el convenio regulador.
¿Qué es más recomendable, un divorcio de mutuo acuerdo o un divorcio contencioso?
Es importante señalar que, bajo nuestra opinión, consideramos más recomendable un divorcio de mutuo acuerdo, ya que así los cónyuges pueden adoptar las medidas que van a regir o van a tener efectos una vez se produzca el divorcio, siempre y cuando se respeten los límites establecidos en la ley.
En todo caso como motivos más importantes por los que podemos considerar más recomendable el divorcio de mutuo acuerdo podemos señalar los siguientes.
En primer lugar, a través del divorcio de mutuo acuerdo, los mismos cónyuges cuyo divorcio se pretende, son los que con ciertas limitaciones regulan su divorcio y, nadie mejor que ellos mismos conocen sus circunstancias concretas.
Así, ellos son los mejores conocedores de su realidad y, por tanto, nadie mejor que ellos para regular o establecer las medidas que hayan de regir en su divorcio. Si bien es importante que los cónyuges, en este tipo de divorcio de mutuo acuerdo, actúen con total franqueza, para que la regulación que pacten en el Convenio regulador sea lo más adecuada a sus circunstancias personales, o las de sus hijos si los hubiere.
La propia lógica, nos puede hacer afirmar que las medidas del divorcio de mutuo acuerdo, al ser pactadas por los propios cónyuges, su cumplimiento suele ser más efectivo. Mientras que las medidas impuestas por el juez, suelen ser con carácter más frecuente incumplidas por los cónyuges.
Es importante tener presente además, que en el divorcio contencioso, el juez no puede decidir directamente sobre la liquidación del régimen económico matrimonial, sino que es necesario un procedimiento ulterior dirigido a la liquidación de los bienes gananciales. Sin embargo, en el divorcio de mutuo acuerdo, los cónyuges, en la misma propuesta de convenio regulador, suelen liquidar sus bienes.
Por ello, como hemos vistos son varias las razones por las que podemos concluir que siempre será preferido el divorcio de mutuo acuerdo, y siempre que sea posible es preferible que los cónyuges, una vez hayan tomado la decisión de dar por finalizado su matrimonio, establezcan de común acuerdo las medidas que hayan de regir el divorcio. Siendo que el divorcio contencioso debe considerarse siempre como la última opción y para aquellos casos en los que no haya más remedio que acudir a la vía contenciosa, concediéndole al juez de familia la potestad de decidir sobre las medidas que considere adecuadas para la regulación del divorcio y sus consecuencias. Además, el divorcio contencioso incluye necesariamente una vista de juicio que, sin perjuicio de lo desagradable que esto pueda suponer en muchas ocasiones, supone también que cada uno de los cónyuges deba acudir acompañado por un abogado matrimonialista.
Conclusiones
Como hemos visto a lo largo del presente artículo, existen diversas opciones de poner fin al matrimonio, así cuando los cónyuges acuerdan o deciden poner fin a su relación, esto puede llevarse a cabo a través del divorcio de mutuo acuerdo, o a través del divorcio contencioso.
Del presente artículo podemos señalar distintas ventajas del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, entre éstas encontramos que nos encontramos básicamente ante un procedimiento más rápido, sencillo y más económico, ya que consiste principalmente en la presentación de la demanda y la presentación del convenio regulador.
Como hemos venido señalando, debemos destacar aquí la importancia del referido convenio, ya que supone un documento en virtud del cual se regulan y detallan las medidas referentes al divorcio entre las que podemos recordar aquí, por su importancia, la guarda y custodia de los hijos, el régimen de visitas y estancia de éstos con sus progenitores, el uso del domicilio familiar y otras, recogidas en la ley.
Además, como señalábamos, es un procedimiento que, en comparación con el divorcio contencioso, es más económico, ya que permite que ambos cónyuges puedan actuar bajo la misma dirección letrada, esto es bajo el mismo abogado, y representados por el mismo procurador.
Si bien y, a pesar de las grandes ventajas y facilidades del divorcio de mutuo acuerdo, debemos tener presente que, para el inicio de este procedimiento, es preciso, tal y como se desprenden del artículo 86, en relación con el 81 del Código Civil, el transcurso de al menos tres meses desde la celebración del matrimonio.
A pesar de que este mismo requisito tiene también una excepción que, sin ánimo de entrar en detalle, se prevé la posibilidad de iniciar el procedimiento de divorcio con anterioridad al transcurso de los tres meses, siempre que se acredite que existe un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de la parte demandante, de los hijos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. Aunque es probable, que en estos casos no hablaríamos de un divorcio de mutuo acuerdo propiamente.
Como hemos visto, en el divorcio de mutuo acuerdo, los cónyuges deben prestar su consentimiento ante el Letrado de la Administración de Justicia o ante el notario. Pero, en caso de que tengan hijos menores de edad, el divorcio de mutuo acuerdo no puede llevarse a cabo ante Notario, sino que debe practicarse necesariamente ante el Juzgado, siendo además, necesaria la intervención del Ministerio Fiscal, el cual debe velar y proteger los intereses de los hijos menores.
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