Los abogados bancarios se enfrentan con más frecuencia a este tipo de casos, y hay varias razones. En primer lugar, el sistema financiero siempre ha sido bastante propicio a fraudes e irregularidades, en ocasiones estos fraudes han sido los causantes de importantes quebrantos económicos, tanto a los inversores como a las propias entidades bancarias, en todo caso, estos fraudes o irregularidades también tienen importantes consecuencias negativas para los clientes, ya sean particulares o sociedades.
Las entidades bancarias pueden desarrollar todo tipo de fraudes propios de cualquier empresa, sin embargo, las características propias del sistema financiero hacen que nos encontremos ante un sector en el que pueden darse más fraudes y de mayor gravedad.
En primer lugar, podemos definir el fraude como aquel delito destinado a obtener un beneficio económico propio mediante vías ilegales y a pesar de causar un perjuicio a otros.
Así, podemos definir el fraude bancario o estafa financiera como aquel delito de estafa como consecuencia de determinadas practicas ilegales, ya sean realizados por los bancos, por las entidades financieras o por sus directivos en la comercialización de productos bancarios, pudiendo señalar aquí las cláusulas suelo o determinados productos financieros como las participaciones preferentes, o en la evasión fiscal, alteración intencionada del tipo de referencia de interés variable, comisiones bancarias abusivas, todo ello con la intención o finalidad de obtener mayores ingresos, pagar menos impuestos o pagar menores retribuciones a los usuarios, clientes y accionistas bancarios.
¿Qué es el fraude bancario?
En primer lugar, podemos definir el fraude como aquel delito destinado a obtener un beneficio económico propio mediante vías ilegales y a pesar de causar un perjuicio a otros.
Así, podemos definir el fraude bancario o estafa financiera como aquel delito de estafa como consecuencia de determinadas prácticas ilegales, ya sean realizados por los bancos, por las entidades financieras o por sus directivos en la comercialización de productos bancarios, pudiendo señalar aquí las cláusulas suelo o determinados productos financieros como las participaciones preferentes, o en la evasión fiscal, alteración intencionada del tipo de referencia de interés variable, comisiones bancarias abusivas, todo ello con la intención o finalidad de obtener mayores ingresos, pagar menos impuestos o pagar menores retribuciones a los usuarios, clientes y accionistas bancarios.
Sin embargo, en el término de fraude bancario también se incluyen los delitos realizados por particulares para conseguir beneficios económicos, ya sea frente a otros particulares o frente a las propias entidades bancarias, a través del uso fraudulento de tarjetas de crédito, falsificación de monedas, robo de identidad, falsificaciones de firmas u otros documentos, así como otros engaños o estafas.
Por tanto, los fraudes bancarios o financieros son aquellos que se dan en el entorno profesional y económico del sistema bancario.
La abusividad en las prácticas bancarias
En 2018, la Unión Europea dio un importante toque de atención a algunos países, especialmente a España, por la abusividad de los bancos en muchas de sus prácticas o productos financieros ofertados a sus clientes o consumidores. Por esta razón, la Unión Europea se ha llegado a plantear la creación de un órgano o de una autoridad dirigida a la protección de los consumidores, para evitar posibles abusos por parte de la banca y solucionar en el plazo más breve posible, las consecuencias que se deriven de los diversos fraudes bancarios, cuestión un tanto polémica y de la que hablaremos con algo más de detalle en el presente artículo.
Ante la abusividad y la gran cantidad de fraudes derivados de la práctica de la banca, a los clientes y consumidores les surgen en muchas ocasiones dudas acerca del papel del Banco de España ante estas prácticas o fraudes bancarios, una vez queda acreditado el carácter fraudulento de las actuaciones de algunas entidades bancarias.
En este sentido encontramos que en Reino Unido por ejemplo, acreditada la abusividad de las cláusulas, los bancos se han visto obligados a identificar a los clientes, a abonarles las cantidades defraudadas y a informarles de que han cometido una mala práctica, resolviéndose de esta manera la abusividad y, por tanto, evitando el colapso los tribunales.
En muchas ocasiones se ha acusado al Banco de España de descuidar y no proteger convenientemente a los consumidores, entendiéndose que correspondería al Banco de España la gestión y solución de las reclamaciones que pudieran derivarse de determinados fraudes bancarios como el caso de las cláusulas suelo, que tanto ha dado de que hablar en los últimos años.
Distintos fraudes bancarios realizados por los bancos, por las entidades financieras o por sus directivos en la comercialización de productos bancarios
Dentro de los posibles fraudes bancarios que son consecuencia de determinadas prácticas ilegales realizadas por los bancos, por las entidades financieras o por sus directivos, en perjuicio de los consumidores, vamos a examinar los que, a nuestro parecer, son más comunes y de mayor relevancia.
Las participaciones preferentes
¿Qué son participaciones preferentes?
Primeramente, debemos definir, para aquellos que no sepan que son las Participaciones Preferentes, como aquel producto financiero que consiste en una inversión sin una fecha determinada de vencimiento y con una liquidez muy limitada, y que, además, no otorga derechos políticos al inversor y ofrece una remuneración variable condicionada a la adquisición de beneficios.
Se han calificado las participaciones preferentes como un producto de riesgo debido a diversos motivos, entre los cuales podemos destacar, la falta de un organismo que garantice el capital invertido, en particular, el Fondo de Garantía de Depósitos no cubre de modo alguno las preferentes, a diferencia de otros productos financieros respecto de los que si responde el referido fondo. Además, como decíamos, su liquidez es muy baja, al no tener vencimiento determinado y el proceso para recuperar la inversión realizada por el cliente puede tardar meses, ya que depende de una compra-venta.
¿Cómo se comete el fraude de las participaciones preferentes?
Llegados a este punto, cabe preguntarse cómo es que llegaron a ser adquiridas por tanta gente, pues bien, la respuesta es simple y se debe a la alta rentabilidad que prometían las entidades bancarias respecto de las referidas participaciones.
Sin embargo, esta alta rentabilidad no es tan sencilla como en un primer momento pudiera parecer, y es aquí donde radica el problema de las preferentes, debido básicamente a que la entidad emisora de las participaciones se reserva el derecho de suspender las participaciones preferentes en el momento que lo considerara conveniente y, además, si la entidad no obtiene beneficios, puede no pagar el cupón que corresponda por las participaciones, evidentemente estas circunstancias no fueron puestas en conocimiento de los clientes en el momento de la contratación del producto en cuestión.
Razón por la cual, muchos de los clientes, por no decir todos, fueron víctimas del engaño, en virtud del cual se les prometía una alta rentabilidad a riesgo mínimo, sin informales de la realidad que conlleva la inversión en las participaciones preferentes. La dificultad radica en demostrar que hubo fraude, por ello, aún son muchas las personas que no han podido recuperar su dinero invertido.
Los depósitos estructurados
Definición de depósitos estructurados
Los depósitos estructurados son depósitos bancarios, que por si solos no tiene que suponer un fraude bancario, sin embargo, el problema lo encontramos ante la opacidad de la rentabilidad de estos productos.
Estos depósitos constituyen un híbrido entre los depósitos tradicionales y los derivados, por medio de éste, el cliente del banco deposita un capital en la entidad bancaria, a cambio de una remuneración, que depende de algunas variables, como el valor de ciertas acciones de bolsa. En base a estos depósitos, el cliente obtiene una remuneración o recupera su capital, dependiendo de las variables concertadas.
Recientemente la European Banking Authority, en adelante “EBA”, como organismo supervisor de la banca europea ha publicado, a petición de la Comisión Europea, un informe sobre los referidos depósitos estructurados, una de las conclusiones que ha señalado la EBA es que los datos sobre la rentabilidad de los referidos depósitos son escasos y poco representativos, si bien la EBA reconoce que los datos sobre los referidos depósitos de los distintos mercados de la Unión Europea son difíciles de obtener, también reconoce que los datos facilitados son bastante menos transparentes que los datos relativos a otros productos financieros con mayor transparencia.
El SWAP
Definición de SWAP
El SWAP es un instrumento financiero derivado y complejo, por el que aparentemente el cliente contrataba un seguro cuya finalidad era controlar el coste financiero de un préstamo.
El fraude del SWAP
Sin embargo, en realidad el cliente contrataba un producto financiero accesorio al préstamo, del cual derivaban muchas veces desproporcionadas liquidaciones negativas, ya que, en algunas ocasiones, el tipo de interés que gravaba su préstamo hipotecario bajaba; sin embargo, el SWAP provocaba que, a pesar de esta bajada, el cliente debía pagar unos intereses igualmente altos.
En sí, el contrato de SWAP no es ilegal, sin embargo, las irregularidades tienen lugar con ocasión del perfeccionamiento o firma del contrato, ya que, en la mayoría de las ocasiones, no se adecuaban a la normativa.
Cabe tener presente que, las entidades financieras cuando comercializan distintos productos financieros, deben cumplir con una escrupulosa diligencia y buena fe en la facilitación de la información del producto en cuestión.
En este sentido, y con ocasión de la nulidad de un contrato de SWAP, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 2014 dice que “para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos (…) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por erro (…)” por ello, se ha señalado la posibilidad de pedir la nulidad del contrato de SWAP por vicio en el consentimiento.
Así, el fraude por la entidad financiera se debe a la consecución de la firma o consentimiento del cliente de manera viciada, ya que, al incumplirse los deberes, sobre todo de información, el cliente acaba contratando un producto financiero sin saber de manera clara los riesgos que éste conlleva.
Las cláusulas suelo en las hipotecas
Puede que sea el caso más famoso de fraude bancario conocido en nuestro país, debemos señalar que esta cláusula, que ha aparecido en los últimos años, establecía un interés mínimo en las cuotas mensuales, por debajo del cual no se afectaba a la cuota hipotecaria, esto en principio no plantearía grandes debates, sin embargo, el problema ha venido fomentado por la inexistencia de una cláusula techo que garantice el equilibrio entre las partes contratantes, esto es entre el banco y el cliente.
Además, la falta de transparencia con que estas cláusulas han sido introducidas en los préstamos hipotecarios no ha hecho sino apoyar la consideración de las cláusulas suelo como auténticas cláusulas abusivas.
En este sentido, y sin perjuicio de lo que se dice en el artículo relativo a las cláusulas abusivas de los préstamos hipotecarios, recordar aquí simplemente la sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 9 de mayo de 2013 que fue la que declaró por primera vez que muchas de las cláusulas suelo contenidas en los préstamos hipotecarios tenían el carácter de abusivas, debido precisamente a la falta de transparencia en el momento de su contratación, dando lugar a un desconocimiento por parte de los clientes de lo que realmente estaban aceptando con esta clase de cláusulas.
El IRPH
El IRPH, o Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios, ha sido también denominado como el “Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre”, es importante este último matiz, ya que algunas entidades bancarias, con la intención de omitir las siglas IRPH, hacen referencia a la anterior definición en la redacción del contrato de préstamo hipotecario, lo que no es de extrañar dada su estrecha vinculación con la opacidad y falta de transparencia.
Si bien propiamente, el IRPH, es un índice hipotecario oficial que se calcula según unos datos que los propios bancos dan al Banco de España. Esto en principio no debería plantear problemas, sino fuera porque los datos con los que se calcula el IRPH dependen de los propios bancos.
El fraude del IRPH
Así, el IRPH se calcula teniendo en cuenta el tipo medio del TAE de los préstamos firmados por los bancos durante un período de tiempo determinado. En relación al TAE, éste se obtiene a partir de una fórmula en la que se incluyen diversos índices hipotecarios, diferencial aplicado a hipotecas, comisiones y gastos de hipotecas, cabe señalar que las entidades bancarias pueden subir el diferencial, las comisiones o los gastos, compensando así con estas subidas, las bajadas que puedan sufrir los índices hipotecarios que no dependen de los mismos bancos y que afectan al cálculo del TAE.
En palabras más simples, si el banco decide subir sus comisiones en las hipotecas que firma, el mes siguiente subirá el IRPH de las hipotecas a las que les toque revisión.
Las hipotecas multidivisas
En virtud de los préstamos hipotecarios multidivisas, el cliente recibe una cantidad de dinero en euros, que pasa a indexarse en otra divisa, esto supone que el capital pendiente y los intereses que debe satisfacer el que recibe la cantidad de dinero en euros, se calcularan en esa divisa extranjera, a pesar de que las cuotas se abonen en euros.
En la práctica supone que, si el euro se devalúa o la otra divisa sube, el capital del préstamo hipotecario aumenta y, por tanto, también los intereses que se deben abonar. Por ello, se han definido hoy, estos productos financieros como complejos y que llevan aparejado un alto riesgo, debido a las fluctuaciones del mercado de divisas.
Así, como con las preferentes, con los SWAPS o con las cláusulas suelo, los consumidores denuncian que no se les ofreció información suficiente sobre los auténticos riesgos que conllevaban las referidas hipotecas multidivisas.
Finalmente, el Tribunal Supremo declaró en 2017, la nulidad de las cláusulas multidivisas de las hipotecas, considerando que en la inmensa mayoría de los casos, estas cláusulas no habían sido objeto de negociación entre el cliente y el banco.
Distintos fraudes bancarios realizados por particulares
Si bien, los fraudes bancarios aquí examinados, no son más que una pequeña muestra de la gran diversidad posible. Además, como señalábamos no todos los fraudes bancarios existentes son realizados por los bancos en perjuicio de los clientes o consumidores, así encontramos algunos fraudes o estafas, que también tienen la calificación de fraudes bancarios, realizados por particulares contra los bancos o contra los clientes o consumidores de los mismos, debiendo destacar que en la mayoría de estos casos vienen perpetrados por grupos organizados, sirviéndose de las nuevas teconologias.
Entre los fraudes más temidos por los bancos encontramos aquí:
Los fraudes en las tarjetas de crédito
Dentro de los fraudes en las tarjetas de crédito podemos hablar del llamado “Skimming”, si bien no es una técnica demasiado reciente, aún hoy es bastante utilizada.
Esta práctica consiste básicamente en instalar en el cajero de las entidades bancarias un grabador capaz de registrar la banda magnética de la tarjeta junto con un teclado falso que registra el pin de la misma. Con este procedimiento el defraudador se hace una copia de la tarjeta de crédito a la vez que obtiene el pin de ésta, con lo que puede hacer uso de la tarjeta como si fuera suya.
Pishing
Se trata de una estafa bancaria llevada a cabo por internet a los clientes de diversas entidades bancarias, mediante le envío de correos electrónicos con la finalidad de obtener los datos de los usuarios necesarios para acceder a sus cuentas bancarias.
Debemos señalar que es uno de los fraudes on-line más complicado que se están encontrando las entidades bancarias, ya que no está clara la responsabilidad en relación con los fondos desaparecidos.
Parece que es el cliente quien tras el engaño, entrega sus claves o datos por lo que podría parecer que la responsabilidad recae sobre él, debido a su falta de negligencia, sin embargo, no debemos olvidar que los sistemas de seguridad de los bancos también son objeto de ataques, con lo que se pone de manifiesto la vulnerabilidad de la banca on-line.
Por ello, hay quienes señalan que deben responder las entidades bancarias ante los fallos de su seguridad on-line, por permitir la obtención de sus logos, direcciones de correos u otros que permiten caer en el engaño a los clientes.
Por último, se han venido señalando distintas recomendaciones tanto desde las entidades bancarias como de determinadas organizaciones, en las que se recomienda a los usuarios que no verifiquen ningún dato confidencial mediante correo electrónico o similares sin tener la certeza de que realmente nos estamos poniendo en contacto con la entidad bancaria y facilitándole a la misma nuestros datos.
El fraude por robo de datos
Se han llegado a producir en algunas entidades bancarias ataques informáticos, burlando cualquier sistema de seguridad de la entidad y, permitiendo con éstos, acceder a las cuentas de los clientes con la finalidad de robar su capital. En estos casos, claramente el banco es el responsable y, por tanto, corresponde a éste la devolución de los importes a sus clientes.
Sin embargo, puede ocurrir que el fraude sea de tal magnitud que ponga en riesgo la solvencia de la entidad bancaria, imposibilitando la restitución del capital robado por parte de ésta, en estos casos el Fondo de Garantía de Depósitos responde frente a los clientes o consumidores de la entidad bancaria en cuestión, si bien con un máximo de hasta cien mil euros por titular y entidad.
El fraude contable de empresas o particulares
También podemos señalar determinadas practicas llevadas a cabo por empresas o particulares, consistentes en la ocultación o alteración de sus datos con la finalidad de obtener inversiones o préstamos de manera fraudulenta para evitar la quiebra financiera.
En estos casos, se lleva a cabo la ocultación de los problemas financieros, en la mayoría de los casos a través de el uso de una contabilidad fraudulenta, para ocultar así los gastos e ingresos, y evitar que se ponga de manifiesto la auténtica situación en la que se halla la empresa, esto es, que se encuentra en situación de pérdidas.
El fraude bancario también afecta a la salud
Las malas prácticas bancarias han afectado económicamente a un gran número de consumidores, sin embargo, no debemos olvidar que el fraude bancario afecta también, en muchas ocasiones a la salud, tanto física como mental, de las personas.
En este sentido, en la XXXVI Reunión Científica de la Sociedad Española de Epidemiología, celebrada el septiembre pasado en Lisboa, se han puesto de manifiesto unos datos ciertamente alarmantes.
En este sentido, una de las conclusiones de la referida reunión pone de manifiesto que las personas que han sido víctimas de algún fraude bancario tienen peor salud física, mayor malestar psicológico y peor calidad de vida que el resto de la población. Así, se ha señalado que el número de personas que percibe tener mala salud es superior cuando éstas han sido víctimas de algún tipo de fraude bancario de carácter grave respecto de las que no lo han sido, además también es mayor el porcentaje de personas con dos o más problemas crónicos cuando han sufrido algún fraude bancario.
Por su parte, los hombres parecen ver afectada su calidad de vida en mayor medida que las mujeres cuando han sido víctimas de un fraude bancario.
También se ha concluido por la Sociedad Española de Epidemiología que el número de personas con problemas de salud mental es mayor entre las que han sufrido fraudes bancarios que entre las que no. Además, la proporción de personas con problemas de salud mental es mayor cuanto más grave ha sido el impacto del fraude en su economía.
No debemos olvidar, los estudios que apuntan a la pérdida de confianza, falta de empatía y fuertes sentimientos de culpabilidad en las personas víctimas de fraude, así como el mayor riesgo de estas personas de sufrir una importante depresión, o de llegar incluso a extremos como el suicidio, bien como consecuencia de la depresión, bien como consecuencia de la desesperación ante las graves consecuencias económicas que los fraudes bancarios pueden llegar a acarrear.
Cabe destacar que los fraudes bancarios han afectado de forma masiva a la población en nuestro país, ya sea a través de las hipotecas con cláusulas abusivas, como la cláusula suelo, o a través de las preferentes, entre otros. Por ello, se ha propuesto el reconocimiento por parte del Sistema Nacional de Salud de este problema, en aras de prestar una mejor ayuda psicológica.
Conclusiones
Entre los distintos fraudes bancarios realizados por las entidades bancarias o financieras, debemos tener presente, sin perjuicio de su estudio con más detalle, la abusividad de un gran número de cláusulas incorporadas durante los últimos años en los préstamos hipotecarios, algunas de las cuales hemos hablado en el presente artículo, como son las cláusulas suelo.
Respecto de estas cláusulas debemos señalar que es un tema bastante actual, ya que si bien respecto de algunas la cuestión se encuentra bastante resuelta en los tribunales, no debemos olvidarnos que otras, se encuentran aún hoy en discusión, por lo que no debemos olvidar que existe aún un gran número de clientes y consumidores que se encuentran en plena batalla judicial, debido a la inclusión de determinadas cláusulas en sus préstamos hipotecarios.
Por otro lado, y como hemos visto en el presente artículo, también encontramos ciertos productos financieros que se han ofrecido a muchos clientes por parte de las entidades bancarias, respecto de los cuales, si bien no son del todo ilegales, si se ha venido poniendo en entredicho la oscuridad o poca transparencia con la que se han ofertado los referidos productos, ya que como hemos señalado más arriba, en la mayoría de los casos, no se informaba correctamente a los clientes de los posibles riesgos y consecuencias que entrañaban.
En todo caso, no debemos obviar que la gran mayoría de los fraudes bancarios perpetrados por los mismos bancos, ya sea a través de sus empleados o sus dirigentes, ponen de manifiesta una importante falta de ética. Con independencia de las responsabilidades que se deriven de sus actuaciones y/o fraudes, debemos destacar que determinados fraudes han afectado negativamente tanto al sistema financiero en su totalidad, como a los inversores, como a los consumidores o clientes particulares…
Además, no debemos olvidar que dentro de los fraudes bancarios también podemos incluir determinadas estafas llevadas a cabo por particulares dentro del ámbito financiero, respecto de los cuales como señalábamos, ha influido de manera bastante negativa el progreso tecnológico para la proliferación de esta clase de fraudes, siendo que todas las entidades son susceptibles de este tipo de fraudes, con independencia de su tamaño, de su prestigio, de su volumen de clientes etc.
Por ello, cada vez es más frecuente que las entidades financieras se provean de Inteligencia Artificial para prevenir riesgos, sobre todo en lo que se refiere a la seguridad de las mismas. Así hoy, existe una gran variedad de aplicación de la referida Inteligencia Artificial, a través del análisis de distintos datos para evitar ser atacadas por hackers.
Por último, como señalábamos al principio del artículo, la protección de los consumidores de servicios financieros no está totalmente garantizada en Europa ni tampoco, en España, es por esto, que tanto el Parlamento Europeo como la Comisión se han propuesto endurecer las sanciones aplicables a las entidades financieras que persistan en la mala praxis, por ello, han venido proclamando la necesidad de una autoridad en cada uno de los Estados miembros que tenga como finalidad principal proteger a los consumidores, de manera coordinada con la Unión Europea.
Lo que se pretende con estas autoridades nacionales, es paliar las deficientes legislaciones en muchos países de la Unión Europea. Con ocasión de la Unión Europea, también se ha hablado recientemente de impulsar un canal o medio que permita las reclamaciones de manera colectiva entre los consumidores, con la finalidad de establecer multas elevadas a las entidades bancarias que lleven a cabo este tipo de malas prácticas.
Debemos señalar que se trata de una propuesta que la Comisión lleva demandando desde hace bastante tiempo; sin embargo, parece que no hay mucha voluntad de facilitar este tipo de demandas que en la práctica supondrían un importante ahorro a los contribuyentes, además no contribuiría a la saturación de los tribunales, ya que estas cuestiones se resolverían de manera colectiva y no individual.
En todo caso, esta medida no es del todo recomendable, puesto que a pesar de los beneficios que acabamos de mencionar, supondría dejar la representación de los consumidores en manos de asociaciones u organismos sin ánimo de lucro, lo cual deja fuera a los abogados, impidiendo o restringiendo la capacidad de defensa de los consumidores.
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